適用罪名與是否立功之爭

　　清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　浙江桐鄉市，距郴州約1211公里，這是李清與他上線的距離。

　　2010年12月15日，李清到案，次日，他向警方供出了自己的上線——浙江蒼南縣人周金柱。

　　根據李清提供的線索，今年1月21日，周金柱到案。后來，李清、周金柱兩人供述雖在細節不盡一致，但是，一條假冒“鄂爾多斯”產品的制造鏈條已基本確認：

　　李清先前在桐鄉打工，知道那里生產假冒“鄂爾多斯”，2010年6月起，他陸續從桐鄉黃蘆英、黃秋英等手中進購所謂“白坯衫”，這是由江浙一帶小工廠生產出來的不帶任何商標的羊毛衫，每件價格25元至75元之間，他先后采購了大約2.6萬件。

　　這些“白坯衫”沒有直接發回郴州。李清找到了比他大3歲的周金柱，請他把“白坯衫”變身名牌。

　　周金柱自己并不制作商標標識，他聯系了一個叫“阿忠”的安徽人，購買各種商標標識。在“阿忠”手里，一套“鄂爾多斯”商標4.5元，“恒源祥”“夢特嬌”商標則是3.5元一個。周金柱將商標轉手給李清時，每套相應加價，“鄂爾多斯”每套5元，“恒源祥”每套3.8元至4元，“夢特嬌”固定為每套4元。在后來法院審判時，法庭認定周金柱進購的商標總數達3萬套，由于每套商標包括領標、吊牌、包裝袋、手提袋4件，最后，周金柱被認定銷售非法制造的注冊商標標識數量共計12萬件。

　　在周金柱的聯系下，一個叫陸晉飛的人，為李清將“白坯衫”縫制上了商標標識，每套1.5元。

　　完成所有的制作工序后，假冒“鄂爾多斯”羊毛衫從浙江起運，運往郴州。

　　在這整個鏈條中，最容易讓人產生混淆的，就是李清的行為應以何種罪名定性。

　　李清一審被判犯有“假冒注冊商標罪”。辯護律師南新丹認為，這是“案件定性錯誤”，李清應當被定為“銷售假冒注冊商標的商品罪”。

　　在非專業人士看來，這兩個罪名容易讓人迷糊。南新丹在辯護詞中也承認它們難以界定。

　　簡單來說，“假冒注冊商標罪”是未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；“銷售假冒注冊商標的商品罪”則是銷售明知是假冒注冊商標的商品。

　　以“李清案”來講，當假的商標標識被縫制在“白坯衫”上時，“假冒注冊商標罪”就發生了，而“銷售假冒注冊商標的商品罪”，則發生在銷售這些假貨時。當這兩種行為由同一行為人完成時，則應定性為前罪，因為兩者之間密切相關，后一行為是前一行為的必然結果。

　　然而，“李清案”的困局在于，這一整個過程是由多個行為人參與完成的。

　　“我認為，這種情況下，銷售假冒注冊商標的商品的行為和銷售、使用偽造的注冊商標的行為是分別獨立的行為，各方沒有共同犯罪的故意。”南新丹在辯護詞中表示，在整個鏈條中，商標的制作、購買、銷售和縫制都是在浙江完成的，李清的目的只是銷售，與浙江方并無共同的非法所得。

　　事實上，周金柱作為鏈條上的一環，罪名與李清并不相同，他最后被認定為“銷售非法制造的注冊商標標識罪”。

　　也正是因為罪名不一，南新丹認為，李清舉報周金柱存在立功行為，應當被認定。

　　法庭上，公訴人認為，根據最高法《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》相關規定，李清提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯，不能認定有立功表現。

　　法庭采納了公訴人的意見，沒有認定李清存在立功行為。

　　處罰依據：銷售額？吊牌價？

　　以銷售價還是以吊牌價計算“非法經營數額”，成了控辯焦點。依據相關法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經營數額，可按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。

　　淘寶，對于郴州，或是中國任何一個有網絡的地方，理論上是零距離。

　　關于淘寶上的假貨問題，淘寶當家人馬云說過一句話：“如果關掉淘寶就能沒有假貨，我明天就關了它。”這句話至少說明了兩個問題：一、淘寶上有假貨；二、是假貨找上了淘寶。

　　正是淘寶買家的憤怒讓李清最終身陷囹圄。

　　李清自述，大部分假冒“鄂爾多斯”賣給了網購者，每件進價最高七八十元的衣服，他在網店上賣130元或140元。

　　網購者發現上當后，多數會去淘寶投訴，也會在網上發帖聲討。

　　“全是淘寶上有人罵招來的。”面對記者問為何鄂爾多斯方面會注意到郴州的李清時，李紅英說，正是買家在網上投訴，引起了鄂爾多斯方面的注意，這才會到郴州抓人。

　　對此，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司市場監督部相關負責人未置可否，但他對網上假貨泛濫很鬧心，“要問鄂爾多斯受假貨侵害的情況？你上網一搜就全知道了！”

　　起訴書記載，李清總共假冒“鄂爾多斯”2.2萬件，假冒“恒源祥”4633件，案發后，警方在李清店中扣押假冒“鄂爾多斯”21754件，假冒“恒源祥”4433件。也就是說，自2010年8月份以來，李清銷售了446件假冒商品。這并不是一個大數字。

　　但是，讓李清麻煩纏身的，不是賣出的假貨，而是庫房里的商標。在這些由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂爾多斯”價格有1680元和2180元兩檔，分別是17403件和4351件，而標價968元的假冒“恒源祥”則有4433件，吊牌價總額達到4301.3364萬元。

　　這正是“天價罰金”的基礎，鄂爾多斯中院以這一金額的一半判做了李清的罰金。

　　究竟是以銷售價還是以吊牌價計算“非法經營數額”，這成了控辯焦點。事實上，依據相關法律，當已有部分假貨售出時，未售出部分的非法經營數額，可按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。

　　實際銷售的平均價格是多少呢？李清的律師認為，即是淘寶上所示價格，而李清更為詳細的銷售數據都在被公安扣押的電腦主機中有留存，建議提取以做證據，而不是依據吊牌價進行金額計算。

　　但在公訴方看來，這個“實際銷售的平均價格”不是多少的問題，而是存不存在的問題。公訴方認為，侵權產品的實際銷售價格無法查清，理由是淘寶網記錄，只能證明網店的銷售價格，不能證明李清也是以同樣價格銷售。

　　對于電腦主機，公訴方認為：現有證據不能證明主機是讓公安機關扣押的。那電腦在哪里呢？由于鄂爾多斯警方不接受采訪，尚不得而知。

　　鄂爾多斯中院認為，辯方提供證據不能證明電腦主機中有銷售記錄，未予采信。

　　8月3日，南新丹律師向法院提出調取新證據，即公安提取的李清的銷售賬本，以查清銷售價，而不是以吊牌價為準。但她表示，偵查和公訴機關未查。

　　“比這個嚴重的案子還有很多”

　　受害公司方表示，并不能說李清是最大的侵權者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應付勢力強大的侵權者。

　　鄂爾多斯—郴州，2080公里；鄂爾多斯—桐鄉，1862公里。在“天價罰金”的路線圖上，鄂爾多斯是最遠端，也是風暴眼。

　　在李清一案中，關于立功認定，適用罪名，關鍵性的銷售證據等種種疑點，記者試圖聯系鄂爾多斯中院及公安局經偵支隊，但上述單位均表示，該案已上訴，正在審理中，不便回應。

　　李清侵權行為的受害者，鄂爾多斯羊絨制品股份有限公司對案情也不愿多談。作為一家知名品牌，他們有著讓人苦惱的悖論。

　　“假貨這么多，不打不行，一打多了吧，又怕把品牌打壞了，讓人覺得鄂爾多斯到處都是假貨。”鄂爾多斯市場監察部相關負責人說。正因為這樣，該負責人表示，不便透露鄂爾多斯公司監測到的侵權案件數量，他只是說，公司每年用于打假的費用至少在千萬元級別。

　　今年12月中旬，李清歸案一年后，案情以“天價罰金”為爆點，引發公眾關注，也讓他獲得了不少同情，但很少有人知道，這對于鄂爾多斯公司來說，也是難得的勝利。

　　“湖南這個案子，是目前最大的案子。”上述負責人表示，這并不是說李清是最大的侵權者，比這嚴重的案子還有很多，只是沒有被打出來，更多的時候公司很難應付勢力強大的侵權者。“這次如果不是公安部的‘亮劍行動’，我們也拿湖南這個案子沒有辦法。”

　　“亮劍行動”是去年11月19日公安部部署的全國開展打擊侵犯知識產權和制售偽劣商品犯罪專項行動的代號。行動開展后至當年11月30日，短短11天時間，全國公安機關破獲侵犯知識產權和制售偽劣商品犯罪案件676起，案值8.35億元。

　　隨后，“亮劍行動”轉入以打擊侵犯著作權、商標權、專利權和植物新品種權等侵犯知識產權犯罪和生產、銷售偽劣商品犯罪為重點。李清正是在這種背景下被抓捕的。

　　目前，內蒙古高院已撤銷鄂爾多斯中院的一審判決，理由是事實不清證據不足，并發回重審。

　　重審之時，輿論聚焦之下，法律將給他何種應得之罪？疑問待解。

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　　法院撤銷一審判決

　　家屬希望盡快取保侯審

　　12月27日晚，記者從李紅英處得知，內蒙古高級法院已經撤銷鄂爾多斯中級法院對李清案的一審判決，理由是“事實不清，證據不足”，并發回重審。

　　李紅英稱，李清被羈押至今，已有一年左右，她現在最希望丈夫能盡快取保候審。記者致電李清案辯護律師南新丹，她稱對此案被發回重申的情況尚不清楚，不便回應。